En estos días, nos llega la noticia de que el Ayuntamiento de Madrid ha multado a empresas constructoras de la M-30 por facturas trabajos no realizados. Hace poco, hemos visto un caso reciente de corrupción en el que Gallardón y Ana Botella podrían haber pagado varios millones por un programa informático que no se hizo, a la empresa que hace el software para los recuentos de las elecciones.
La corrupción empieza o termina por dedicar los recursos o poderes públicos a un interés privado. Por eso, las vías de la corrupción siempre tendrán que ver con las formas de la actividad administrativa que dan cabida al interés privado en la gestión de los recursos y poderes públicos. Así, la contratación administrativa y la gestión indirecta de servicios son espacios claves para la corrupción.
Dentro de la contratación pública y los tipos de casos de corrupción habituales en ella, no suele hacerse referencia al pago de contratos que no se cumplen y en general la permisividad de incumplir los contratos con las administraciones, que es muy, muy común. Se trata de un comportamiento corrupto que es mucho más común y más grave de lo pensamos, seguramente, por la falta de atención que se le presta.
Todo el mundo ha oido hablar de las adjudicaciones ilegales que se dan, a veces, a cambio de comisiones, y hay bastante concienciación en controlar las adjudicaciones y su publicidad, así como las modificaciones de los contratos adjudicados (que modifican o “rehacen” los términos de la adjudicación inicial). Las leyes de transparencia exigen publicar estos actos y las recomendaciones contra la corrupción (como las de Transparencia Internacional), destacan dichos actos como actos claves a controlar para acabar con la corrupción.
Sin embargo, ni las leyes de transparencia ni estas recomendaciones se acuerdan de obligar a cumplir los contratos.
La Administración que contrata a una empresa debe obligarla a cumplir, defendiendo los intereses públicos, contra los intereses privados. Para esto, los contratos tienen sanciones, un régimen de penalidades u otro de resolución por incumplimiento. Las empresas intentarán no cumplir, sobretodo porque saben que tener mala fama por no cumplir los contratos públicos no les penalizará para futuras contrataciones públicas como sí haría en el mercado privado, donde el boca a boca les haría perder futuros clientes. En el caso de las contrataciones públicas, la defensa no es el mercado, sino estas cláusulas que debe ejercer el órgano de contratación. Al no cumplir con estos deberes, las Administraciones regalan el dinero público a una empresa por no hacer nada. Es una de las formas de corrupción más importantes.
Es mucho más común de lo que nos pensamos. En ocasiones, se debe solo a la dejadez del cargo político. Otras veces se puede tener hasta buena intención. Por ejemplo, cuando se firma un contrato con la financiación de una subvención y el plazo para ejecutar la subvención es corto. Si se rescinde el contrato por incumplimiento (aunque sea parcial), se perdería la subvención y ya no se podría hacer el servicio o la instalación, por lo que se aguantan los incumplimientos esperando que al final la empresa cumpla.
Pero sobretodo se hace por beneficios ilícitos: regalar dinero a las empresas de la red de apoyos del político; pagar a una empresa que no hace el trabajo público pero luego trabaja para el partido; y por supuesto, regalar dinero a una empresa que paga comisiones o sobornos al político de turno.
En muchas ocasiones no se trata de un incumplimiento total, sino de incumplir una parte muy importante del contrato o de las más importantes: no tomar medidas de seguridad, no cumplir las mejoras ofertadas o los procesos de participación comprometidos en la oferta, etc…
Los efectos son tremendos. En primer lugar, se trata de regalar dinero, literalmente, por algo que no se hace. Y no se trata de un dinero cualquiera, sino del que estaba destinado a un servicio público de calidad. Todos perdemos y nos roban a todas las personas.
Supone también una ilegalidad en la adjudicación (parecida a modificar las condiciones). Las empresas corruptas pueden ofertar el oro y el moro y ganar la licitación con una oferta que una empresa responsable y seria no puede igualar. Y puede hacer esa oferta porque sabe que luego no la tendrá que cumplir.
Por supuesto, también es una bomba contra el resto de empresas en el mercado privado. Las empresas corruptas, obtienen grandes beneficios por estos contratos que cobran sin cumplir o cumpliendo parcialmente (sin tener los gastos que le supondrían cumplir). Así que luego pueden permitirse ofertar sus servicios en el mercado privado con beneficios muy bajos o incluso con pérdidas para destruir a la competencia.
Para actuar contra esta práctica corrupta, se podrá mejorar la regulación, empezando por la de transparencia, para dar publicidad activa al régimen de sanciones e incumplimientos en los contratos. Evidentemente, es preciso cambiar el régimen de las subvenciones para que no se castigue al pueblo ni a la Administración cuando el incumplimiento sea culpa de una empresa privada (en su lugar, sería mejor prohibir a esa empresa licitar o acceder a futuras subvenciones)
Pero, aún sin dudar que son necesarios cambios legales, hoy día hay herramientas eficaces para acabar con esta práctica. El cargo político u órgano de contratación tiene la obligación de resolver o sancionar los contratos incumplidos, imponer penalizaciones por incumplimientos y mora, ejercer el régimen sancionador y de causas de resolución que debe estar incluido en los pliegos o en el propio contrato. Aún cuando no exista este régimen específico, hay unas causas de resolución previstas por la legislación.
Si el cargo político no resuelve el contrato o sanciona a la empresa que incumple pudiera estar cometiendo prevaricación por omisión, y en todo caso, incumpliendo sus deberes. Si además le paga sin realizar el trabajo, se puede estar hablando incluso de varios delitos.
El problema no es la falta de instrumentos legales. El problema es la falta de concienciación y visibilización de este delito en la ciudadanía y los medios. Yo creo que es un problema ideológico que hace de esta práctica corrupta una corrupción sutil, como que no se ve o no se ve tan dañina.
Todo el mundo señala a la corrupción en las adjudicaciones de contratos. Esto es algo reprobable desde la ideología neoliberal, puesto que es un desequilibrio en la libre competencia introducido por las Administraciones. Como esta práctica tiene muy en contra a la ideología dominante, está muy visibilizada y se trabaja en mecanismos de control.
Sin embargo, el problema y la ilegalidad del incumplimiento de las empresas es algo que esta ideología no digiere muy bien. Son las empresas las que incumplen y la Administración la que vela que se cumpla y defiende los intereses generales de la corrupción de una empresa. Los neoliberales desde luego no lo tienen tan visibilizado.
Incluso, cuando se pretende acabar con un incumplimiento corrupto con la remunipalización del servicio contratado que se incumple, nos dicen que no podemos hacerlo sin indemnizar a la empresa que tiene el contrato, cuando lo que habría que hacer es resolver el contrato de la empresa por su incumplimiento. Pero parece que no lo vemos.
La ideología neoliberal nos limita. Debemos superarla. Si queremos reconstruir un sentido común que reconozca la gestión pública como la gestión más eficaz a la que tenemos derecho, debemos empezar a denunciar los incumplimientos de la privatización y de las empresas corruptas, cómo nos roban el dinero y nuestros servicios y derechos. Si la corrupción en los contratos solo se enfoca como un problema para la competencia, es normal que la gente no lo vea como algo tan grave como lo que realmente es.
La falta de atención a este problema es tan grande que ni siquiera se recoge en la legislación y recomendaciones de transparencia para controlar la corrupción. Creo que eso lo dice todo.
Pero desde una perspectiva honesta, este es probablemente, el mayor problema de corrupción que tenemos. Y tenemos recursos legales para acabarlo.
Podemos pedir los contratos y ver las cláusulas de causas de resolución y de régimen sancionador. Estos documentos son públicos, y si no se publican o nos lo entregan, habrá que denunciar para que sea cesado el cargo público responsable de la ocultación (la ley de transparencia prevé la sanción del cese del cargo de quien incumpla los deberes de transparencia). En caso de que no existan cláusulas o no podamos acceder a ellas, deberíamos saber que se aplican la regulación de resolución por incumplimiento de contratos que viene prevista en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que prevé castigos como sanciones o pérdida del derecho a cobrar, por los retrasos de las empresas, por los incumplimientos y la resolución total del contrato por incumplimiento grave. También podemos pedir los informes de cumplimiento de los contratos, e incluso los propios ciudadanos y ciudadanas sabremos muchas veces si se están cumpliendo, como por ejemplo en algo tan visible como los contratos de obras o los contratos de suministros, o los de servicios que incluyan participación ciudadana…
Si vemos que se está incumpliendo durnante varios meses y el órgano de contratación (en los Ayuntamientos, mayoritariamente el Alcalde) no hace nada, le podemos exigir que lo haga o directamente denunciarle a fiscalía por posible prevaricación por omisión.
Siempre he dicho que el día que la ciudadanía sepa utilizar todos los recursos de los que dispone para obligar a los cargos públicos a cumplir sus deberes, este país cambiará radicalmente.